「案例1」

某公司打出招聘廣告，其中外貿(mào)業(yè)務(wù)員一職的應(yīng)聘條件為：大學(xué)本科畢業(yè)，英語過六級，女性，28歲以上，有3年以上工作經(jīng)驗，無刑事犯罪記錄。謝某看到后就去應(yīng)聘該職位，并順利通過了面試；入職后雙方簽訂了3年期限的勞動合同，試用期為3個月。

        在工作中，公司發(fā)現(xiàn)謝某的英語口語能力不足，無法流利用英語與客戶交流，由此認(rèn)為謝某無法勝任目前的工作崗位。在試用2個月后，公司以不符合錄用條件為由與其解除了勞動合同。謝某認(rèn)為自己符合招聘廣告上的全部條件，公司的做法沒有依據(jù)，遂申請勞動仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系。

        勞動仲裁委員會認(rèn)為，公司認(rèn)為謝某不符合錄用條件，但并沒有證據(jù)證明謝某不符合錄用條件的具體情況，相反，根據(jù)公司的招聘廣告，謝某是完全符合錄用條件的，遂支持了謝某的請求。

「案例2」       

某公司打出招聘廣告招聘車工，錄用條件中有一條硬性指標(biāo)是：具備二級車工的技術(shù)水平。看到招聘廣告后，馬某前去應(yīng)聘并順利通過面試進(jìn)入該公司，雙方簽定了3年期限的勞動合同，約定試用期是4個月。

        在工作中，公司發(fā)現(xiàn)馬某的工作能力不足以勝任目前的工作崗位，于是，在試用期滿后的第一天，公司組織考核組對馬某進(jìn)行了考核，考核結(jié)果是馬某的技術(shù)水平達(dá)不到二級車工的水準(zhǔn)。第二天，公司以馬某不符合錄用條件為由與馬某解除了勞動合同。馬某不服，認(rèn)為該公司是在試用期滿后才對他進(jìn)行考核的，此時，已超過試用期限了，公司無權(quán)以試用期不符合錄用條件為由辭退他。隨后他申請了勞動仲裁，要求公司支付違法解除勞動合同賠償金。最終，勞動仲裁委員會支持了馬某的主張。

「點評」

上述兩個案例折射出的是試用期員工管理問題。春節(jié)過后，大量企業(yè)進(jìn)行了新員工招聘，此時企業(yè)的新員工將明顯地多起來，如果企業(yè)不能妥善地對待新員工的試用期，企業(yè)將會麻煩不斷，而且一旦因試用期產(chǎn)生糾紛，敗訴方也往往會是用人單位。有關(guān)試用期的問題，是一個看似簡單而又復(fù)雜的問題。對此，我們這期選取了試用期員工管理的典型案例，以案說法形式就試用期問題進(jìn)行梳理，幫助企業(yè)全面把握試用期員工管理的法律要求。

 一、試用期內(nèi)勞動關(guān)系的特殊性有哪些

試用期是幾乎每個企業(yè)招工都會用到的一個法律概念，不少企業(yè)HR對試用期員工管理存在諸多誤區(qū)，如試用期不簽勞動合同、試用期不繳納社會保險、單獨簽訂試用期合同、試用期隨意解除勞動合同等等。其實，試用期內(nèi)與試用期屆滿后的勞動關(guān)系并無太多區(qū)別，因此，試用期內(nèi)勞動合同也應(yīng)當(dāng)及時簽訂、試用期內(nèi)也應(yīng)當(dāng)繳納社會保險、試用期的期限應(yīng)當(dāng)包含在勞動合同期限之內(nèi)、試用期解除勞動合同也受到法律的嚴(yán)格限制。試用期內(nèi)的勞動關(guān)系有哪些特殊性，也是用人單位比較關(guān)心和存在疑惑的問題。筆者認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下兩點：

1、雙方解除勞動合同的特殊性

根據(jù)法律規(guī)定，在試用期內(nèi)，用人單位可以以不符合錄用條件為由解除勞動合同，這一解除條件是用人單位在試用期內(nèi)獨享的，一旦過了試用期，用人單位則不能再用這一條件解除勞動合同。除此之外，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同受到嚴(yán)格限制，《勞動合同法》第21條規(guī)定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。可見，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同比試用期屆滿解除勞動合同要困難得多，用人單位在試用期屆滿解除勞動合同除可以利用《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項外，還可以利用《勞動合同法》第四十條第三項和第四十一條。

        相比而言，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同并無太多限制，勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同則不需要理由，提前3天通知用人單位即可。

2、試用期工資的特殊性

試用期員工的工資可不與同崗位其他員工執(zhí)行同工同酬待遇，工資可以相對較低，但不得低于同崗位最低檔或勞動合同約定工資的80%，并不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

        除上述兩點特殊性之外，試用期內(nèi)的勞動關(guān)系沒有其他明顯的特點，試用期的員工應(yīng)該與其他員工一樣享有同有的勞動保護(hù)、勞動條件等。

   二、如何設(shè)定試用期的錄用條件

1、為什么要設(shè)定錄用條件

用人單位在試用期雖然有解雇員工的便利條件，但必須滿足“證明勞動者不符合錄用條件”這一前提條件。如果用人單位無法證明勞動者不符合錄用條件，試用期內(nèi)隨意解雇員工一旦涉訴必定面臨敗訴的風(fēng)險。因此，如果用人單位僅約定試用期的期限，而未設(shè)定錄用條件，那么試用期的約定就僅具有形式意義，而不具有實質(zhì)意義。由此可見，設(shè)計錄用條件，是使試用期具有實際意義的前提，對用人單位的用工管理，尤其是試用期內(nèi)解雇不符合要求的員工，具有重要的作用。

        勞動法中僅僅出現(xiàn)了“錄用條件”這個名詞，但具體這個詞的含義是什么，法律并沒有作出界定。一般而言，錄用條件是用人單位根據(jù)本單位生產(chǎn)、工作、經(jīng)營的特點，要求錄用的勞動者符合某一職位的具體要求所包括的全部條件。錄用條件是用人單位招收、錄用勞動者的最終標(biāo)準(zhǔn)，是用人單位在試用期間用以考察勞動者的依據(jù)。

        在實踐中，不少HR常常混淆錄用條件與招聘條件，認(rèn)為刊登招聘廣告中的條件就是錄用條件。其實不然，招聘條件與錄用條件是有明確區(qū)別的：

        首先，作用不同。招聘條件是進(jìn)行第一次簡歷篩選的基本門檻，它僅僅是用人單位在招聘時選擇候選人的最低要求，如大學(xué)本科以上學(xué)歷、三年以上工作經(jīng)驗等等。錄用條件是用人單位最終決定要錄用該員工，對其應(yīng)具備的條件的要求。當(dāng)然，招聘條件與錄用條件兩者有重合的部分，但并不完全一致。

        其次，設(shè)計要求不同。招聘條件的撰寫應(yīng)當(dāng)相對簡單，以吸引更多的求職者來應(yīng)聘。而錄用條件則應(yīng)盡量嚴(yán)密、完善，要更具可操作性。

        最后，法律意義不同。招聘條件只是用人單位招聘環(huán)節(jié)的文件，法律意義不大。而錄用條件則可以用作解雇試用期員工的依據(jù)。當(dāng)然，在員工簡歷內(nèi)容存在造假情形的，用人單位錄用后發(fā)現(xiàn)的，即便沒有錄用條件，招聘條件可以用作解雇員工的證據(jù)。也就說在這種情況下，招聘條件是有意義的。

        需要指出的是，如果用人單位在招聘錄用員工的過程中只明確了招聘條件而未設(shè)定錄用條件，在試用期解雇員工發(fā)生糾紛時，也可以將招聘條件作為錄用條件使用，但一般作用不大，因為用人單位錄用的員工肯定符合當(dāng)初設(shè)定的招聘條件，否則，用人單位不可能錄用該員工。

        由以上分析可見，上述案例一就是一起典型的公司只簡單設(shè)計了招聘條件而未詳細(xì)設(shè)定錄用條件，在解雇員工時招聘條件被員工和勞動仲裁視為錄用條件，最終導(dǎo)致公司敗訴的案件。試想，如果該公司在錄用該員工時，明確并細(xì)化錄用條件，在錄用條件中對外語口語作出具體要求的話，本案的結(jié)果就會完全相反。

2、設(shè)定錄用條件應(yīng)注意哪些問題       

以上分析了錄用條件的重要意義，那么究竟該如何設(shè)定錄用條件呢？關(guān)于錄用條件的設(shè)定，我國法律沒有明確、具體的限定。錄用條件一般由用人單位在不違反法律強制性規(guī)定或公序良俗的前提下自主設(shè)定。用人單位在設(shè)定錄用條件時，應(yīng)注意以下幾點：

        首先，不能違反法律的強制性規(guī)定。雖然我國法律對用人單位設(shè)定錄用條件沒有具體的限制，但對招聘勞動者卻有相應(yīng)的要求。其中最基本的要求就是用人單位招用勞動者時不能存在歧視規(guī)定。《就業(yè)促進(jìn)法》列舉了這樣五種行為屬于就業(yè)歧視：一是因民族、種族、宗教信仰不同受到的就業(yè)歧視；二是因性別不同受到的就業(yè)歧視；三是因身體殘疾受到的就業(yè)歧視；四是因身患傳染性疾病受到的就業(yè)歧視；五是因出身農(nóng)村受到的就業(yè)歧視。需要提醒的是，這五種就業(yè)歧視是《就業(yè)促進(jìn)法》明令禁止的，但并非意味著除這五類歧視之外的其他歧視就不受法律約束。因為，我國的《憲法》和《勞動法》中均有勞動者享有平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定。因此，用人單位在設(shè)定錄用條件時應(yīng)注意掌握就業(yè)歧視與合理的限制或選擇勞動者權(quán)利之間的度。錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為底線，特別要注意法律關(guān)于未婚未育等侵權(quán)性的條件或乙肝病毒攜帶者等就業(yè)歧視的規(guī)定。如果一些行業(yè)或崗位對勞動者健康、身高、相貌、性別等有特殊要求，只有該行業(yè)或崗位特點所必需的，才是正當(dāng)?shù)臈l件，不視為侵權(quán)或就業(yè)歧視，否則，就有違法的可能。

        其次，“共性”與“個性”相結(jié)合。所謂“共性”，是指不會因為崗位或行業(yè)的特殊性而失去其合理性的條件。比如用人單位對所招聘員工的年齡要求、身體要求、態(tài)度要求、品質(zhì)要求等總的要求均可以作為“共性”的錄用條件。

        所謂“個性”，是指特有的、僅對部分崗位或行業(yè)才有意義的條件。比如學(xué)歷學(xué)位、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱或資格、外語水平等資質(zhì)要求；招聘崗位的工作能力要求、業(yè)績指標(biāo)要求等。

        第三，“硬”指標(biāo)與“軟”指標(biāo)相結(jié)合。所謂“硬”指標(biāo)，是指那些可以通過自然規(guī)律、社會規(guī)律或其他客觀標(biāo)準(zhǔn)予以明確判斷的條件，比如人的視力、聽力以及是否患有傳染性疾病等或者是否具備一定學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)、職業(yè)資格證書等；再如銷售人員的銷售指標(biāo)、翻譯人員的差錯率等。由于這些“硬”性的條件比較直觀，很容易確定和判斷，因此，在把這些條件規(guī)定為錄用條件時，自然就具備了可操作性。“硬”指標(biāo)在錄用條件設(shè)計中固然重要，但是有時候它卻無法涵蓋一個崗位錄用條件的全部。因此，企業(yè)在設(shè)計“硬”指標(biāo)的同時往往要規(guī)定一些“軟”指標(biāo)。比如，很多企業(yè)把“誠實信用”、“符合崗位技能要求”、“團隊合作意識”等內(nèi)容作為錄用條件來予以規(guī)定。但是，由于“軟”指標(biāo)的錄用條件往往無法通過一種公認(rèn)的或客觀的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，從而使其可操作性大大降低。為了解決這一問題，可以采用如下兩種做法：

        一是將“軟”指標(biāo)和“硬”指標(biāo)聯(lián)系起來，用“硬”指標(biāo)來證明“軟”指標(biāo)。以“誠實信用”這條“軟”性錄用條件為例，可以要求被錄用人員在入職時填寫詳細(xì)的人事資料，其中就包括了很多可以判斷的“硬”性內(nèi)容，例如學(xué)歷、學(xué)位、民族、家庭住址、工作經(jīng)歷、工作年限等等；在被錄用人員填寫完畢后，要附帶簽署一份誠信聲明，以確認(rèn)其所填寫的信息真實、準(zhǔn)確、無誤；同時，還得要求被錄用人員在其提交的各種書面文字材料（身份證復(fù)印件、各類證書復(fù)印件、個人簡歷、與原單位解除勞動關(guān)系的證明等）上寫上“本復(fù)印件與原件一致”或“本材料內(nèi)容真實、有效”等字樣并親筆簽名確認(rèn)。這樣，如果一旦發(fā)現(xiàn)被錄用人員所填寫或提交的信息、材料不實，則即可使用上述材料來證明其不符合“誠實信用”的錄用條件。從而，可以使“誠實信用”這條“軟”性條件具備可操作性。

        二是建立完善的考核制度體系，把“軟”指標(biāo)和考核相配套。完善的考核制度體系應(yīng)當(dāng)包括：考核機構(gòu)的設(shè)立，考核項目及所占權(quán)重，考核的程序和方式，考核等級、結(jié)果及其對勞動者利益的影響程度等等。需要注意的是，該考核制度的制定必須要經(jīng)過法定的民主程序。在考核制度的制定中，企業(yè)可以把“軟”性錄用條件的衡量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在考核制度中，無法量化的考核可規(guī)定采用考評的方式做出評語。做出評語的考評結(jié)果應(yīng)當(dāng)及時發(fā)送給被考評的員工，由員工對考評結(jié)果進(jìn)行簽字確認(rèn)（如果員工不簽字的，應(yīng)通過其他方式送達(dá)給勞動者，并做好證據(jù)固定工作）。

   三、如何運用錄用條件管理試用期員工

上述案例二中該公司其實已經(jīng)設(shè)定了較為明確的錄用條件，并且規(guī)定了硬性指標(biāo)——二級車工技術(shù)水平，但最終卻落得個敗訴的下場，而其敗訴的關(guān)鍵點就是錄用條件運用環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題。依據(jù)原勞動部辦公廳《對〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示〉的復(fù)函》的規(guī)定：對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。因此，用人單位解除勞動合同通知書應(yīng)該在試用期內(nèi)作出，解除通知書中要說明理由并在試用期內(nèi)交勞動者簽收。否則，用人單位超出試用期限作出的解除勞動合同的決定將不具有法律效力。

        由此可見，設(shè)定完錄用條件，并非就萬事大吉了，要想使錄用條件發(fā)揮應(yīng)有的作用，用人單位還需注意錄用條件運用的法律要求。這些要求具體體現(xiàn)在如下三個方面：

1、事先與勞動者確認(rèn)錄用條件

用人單位設(shè)定好錄用條件后，還需要事先將錄用條件公示或告知員工，也就是要首先讓員工知道自己所從事崗位的錄用條件，否則，即便事先設(shè)定了完備的錄用條件，若未事先告知員工，事后發(fā)生糾紛也無濟于事。那么，錄用條件如何進(jìn)行公示呢？方法有這樣幾種：首先，通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據(jù)；其次，錄用員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；再次，勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)；還有，在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形等。

2、加強試用期考核

錄用條件明確并向勞動者公示后，接下來就要進(jìn)行試用期的考核，這是試用期員工管理的重點和關(guān)鍵工作。用人單位要解除試用員工的勞動合同，舉證責(zé)任在用人單位，即要拿出證據(jù)證明員工不符合錄用條件，而不能只憑自己的感覺來評判員工是否符合錄用條件。而要證明員工不符合錄用條件，需要以考核結(jié)果為依據(jù)。由此可見，試用期員工管理除了事先要設(shè)定完備的錄用條件外，還需要加強試用考核制度建設(shè)，如考核組織的設(shè)立、考核的內(nèi)容、程序、方式等均需要建立和完善。當(dāng)然，還有一點需要注意的是，考核一定要圍繞事先設(shè)定的錄用條件來進(jìn)行。

3、在試用期之內(nèi)做出是否繼續(xù)聘用的選擇

經(jīng)過試用考核，如果暫時還難以確定其是否符合錄用條件，則用人單位需要及時做出選擇：是繼續(xù)留用員工，還是辦理解除勞動合同的手續(xù)。此時，用人單位不能通過延長試用期的辦法，繼續(xù)對員工進(jìn)行考核。因為“不符合錄用條件”解除勞動合同，僅僅限于在試用期內(nèi)使用，一旦超過試用期，用人單位就不能以此為由解除勞動合同了。所以，試用期屆滿之前，用人單位必須對試用期內(nèi)員工的去留做出選擇，如果難以確定是否完全符合要求，最好按照“從嚴(yán)控制”的原則，找出勞動者不符合錄用條件的地方，以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

        總而言之，試用期是用人單位用工管理中的一個普遍問題，其重要性和必要性應(yīng)引起重視，在試用期管理上，在以法為據(jù)的同時要與管理實際相結(jié)合，力求創(chuàng)建法理與管理的協(xié)調(diào)與平衡，從而達(dá)到提高用工管理水平，預(yù)防不必要勞動爭議的目的。（來源：員工管理）