商標權和專利權應以誰為先？“王老吉”歸了廣藥，那紅罐又應該歸誰呢？日前，廣藥與加多寶的“紅罐”斗法愈演愈烈。

據了解，除了大打悲情牌之外，加多寶已然開始進行紅罐的換裝。目前，其推出的配合《中國好聲音》活動的全新包裝由于大量黃色字體鋪于罐身，已經讓其與原來的紅罐包裝有明顯區別。對此，業內人士表示，加多寶此舉或許已經預料到敗訴的可能，此次換裝可能是其脫離“紅罐”的過度之舉。而加多寶之前申請庭審延期、母公司鴻道集團拒簽或退回法律文書的不配合，也是為其爭取更長緩沖期做出的準備。

而在法律問題上，日前，一場由10余位知名知識產權專家參與的研討活動在北京舉行。會議期間，與會專家普遍認為，商品的包裝、裝潢就是商標，屬于孳息物范疇，因此知名商品“王老吉”的包裝、裝潢產生的商譽只屬于“王老吉”，不可能由他人分享；紅罐始終與“王老吉”組合，并產生了一個共同的識別作用以后，如果把紅罐剝離給另外一個品牌，識別會為消費者帶來混淆困擾，從而違背商標法、反不正當競爭法相關規定。

“在我看來，包裝、裝潢產生顯著性的原因一定是與使用有關系，并取決于該產品名稱的認知度，這也是其為什么受反不正當競爭法保護的原因（主要是維持正常的競爭關系）。對于知名商品特有包裝、裝潢而言，只能用于特定的商品。比如"王老吉"罐裝涼茶的包裝、裝潢，如果把它換成紙盒，那它將是另一個包裝，已經不在紅罐包裝、裝潢的保護范圍內，所以它還是要緊緊地和其最開始使用的狀態統一在一起，而不能被延伸使用于其他產品，更不能延伸使用于其他品牌。”清華大學法學院教授陳建民指出。

有關該案例，陳建民認為，雙方間既定的商標許可協議是這場權利之爭的重要依據。根據協議，雙方間就商標、產品包裝已有較為明晰的約定。首先，產品包裝是罐的形狀，這是約定確定下來的。其次，罐體是紅顏色的，這就是包裝、裝潢的基調，也是約定下來的。同時，廣藥集團為商標許可人，“加多寶”方面作為被許可人，前者為商標權利人，后者是被許可方。根據許可式合同的性質并結合兩者不同的角色可以判定，商品包裝、裝潢的主設計基調應由商標權利人制定，被授權方應為從屬者。故此，從這樣的邏輯可以分析得出，存在爭議的包裝、裝潢應歸廣藥集團方面所有。

同時，陳建民指出，“王老吉”商標作為該特有包裝、裝潢中的最核心部分，如果其不存在，那么該紅顏色的罐體包裝是無任何意義的。作為廣藥集團設定下的紅顏色罐體包裝、裝潢，其特有性的指向只能是“王老吉”商標而非其他。

日前，加多寶的悲情營銷表面上看似乎為其官司的勝訴加了分數，但法律的天平卻并不會因為“悲情”、“同情”而有偏移。在“王老吉”商標案，法院裁決加多寶通過行賄與廣藥簽訂的兩份商標許可補充協議無效，最終將“王老吉”歸還廣藥就是最好的例證。有關“紅罐”之爭，誰是最終的勝利者，我們只有相信法律，拭目以待。