根據限制對象不同可以分對勞動者的競業禁止和對企業的競業禁止兩種。對勞動者的競業禁止又可以分在職期間的競業禁止和離職后的競業禁止兩種情況。本文主要探討審理勞動者離職后的競業禁止糾紛中遇到的問題。
一、契約自由與法院對競業禁止協議審查的關系。
契約自由是當今調整民事、經濟關系的基本準則之一。在大部分的民商事領域，“契約就是法律”，這體現了當事人在民事、經濟活動中的意思自治，與世界經濟的總體發展趨勢一致。
勞動者競業禁止合同是用人單位通過合同的方式對勞動者就業權限的某種限制，本質系用人單位與勞動者間的契約關系。但這種契約關系特殊性在于對勞動者勞動權的限制，而勞動權是公民維系生存的基本人身權利，是憲法保障實施的公民基本權利。因此，為保護勞動者合法權益，法院可以利用國家審判權給予勞動者救濟，審查競業禁止合同的合理性、有效性，是否違反公共政策，是否有損公民的基本生活利益。
同時，勞動者與用人單位在簽訂競業禁止合同時，所處的地位并不完全平等。用人單位與勞動者在企業事務中是管理者與被管理者關系，用人單位處于強勢地位。勞動者為避免失去現時或潛在的勞動就業機會，往往違背真實意志遷就企業簽訂競業禁止合同。當前這種情況尤其發生在有較大用工自由權的私營、三資等企業。從這角度認識，競業禁止協議具有不對等因素，“訂立的合同很少是協商一致的產物，而是由對方一手操縱的”〖注釋1〗。這有違真正意義上的意思自治原則。
但是，用人單位與勞動者簽訂競業禁止協議又是企業保護其商業秘密和其他經營利益的強有力的手段。競業禁止的制度目的是盡量淡化勞動者在職期間掌握用人單位的商業秘密和競爭優勢。英國法官麥克納頓勛爵認為，限制交易和干預個人行為自由，在特殊合理情況下是允許的。限制合理是唯一依據。所謂合理，是指對相關合同當事人的利益以及相關公共利益而言是合理的〖注釋2〗。企業通過對勞動者離職后擇業的合理限制，能夠保障企業獲得競爭優勢，促進企業健康快速發展。
總之，在處理競業禁止糾紛案件時，筆者以為，主要要把握以下幾個原則：(一)要鼓勵科技人員的正常流動，促進科技文化的繁榮發展。做到均衡企業與勞動者利益，既要充分發揮科技人員的聰明才智，為社會多作貢獻，又要保護企業正當的技術和經營信息，保障企業獲得合法的壟斷利益。筆者贊成張玉瑞教授觀點，我國目前科技人員數量偏少，工作人員大多收入較低，主要還是要鼓勵充分發揮科技人員的作用，適當限制競業禁止。在不侵犯他人利益或法律規定的情況下，最大限度發揮勞動者掌握技術和經驗。(二)要注意保護企業的商業秘密。在競業禁止糾紛中，往往夾雜著對原用人單位商業秘密的侵犯。在這類案件中，一方面要加大保護企業商業秘密力度，侵犯他人商業秘密的，要及時、公正依法處理，另一方面要保障勞動力的自由流動、信息自由和自由競爭，要在兩方面間尋找平衡點。(三)要適當注意保護勞動者利益。尤其我國目前勞動集體談判制度尚處萌芽階段，單個勞動者在勞動合同及其勞動報酬等的談判中處于弱勢，有必要適度向勞動者傾斜，恰當發揮司法杠桿的平衡作用。
二、競業禁止糾紛審查的幾個主要方面
1、合理補償。用人單位給予勞動者合理補償，是用人單位與勞動者簽訂離職競業禁止協議生效的基本要件。一般來說，勞動者因不能從事自己擅長專業或所熟練的工作，收入或生活質量會不同程度降低。而用人單位會因為勞動者未參加該行業的勞動或競爭，可能現時或潛地從中獲取相應的商業利益。從公平角度出發，用人單位應當給予勞動者合理補償，以適當彌補勞動者由于不能從事合同約定的工作所造成的損失。
對于勞動者應得的合理對價的數額，根據每個勞動者和用人單位情況不同而不同，不可能有劃一的數額標準。筆者以為，在限制期限內給雇員的補償不得低于國家或勞動者所在地方控制的最低生活費標準。這是最低極限的補償費要求。這個標準僅針對工作技能較低、工作收入低的那些勞動者。對于收入豐厚的高級管理及高級技術人員，如果同樣也適用該標準則明顯不公平。因此，筆者意見應當將競業禁止的補償費與勞動者的收入聯系起來，以其作為基本的計算參照標準。筆者以為，平均年補償費不得低于年工資總額的2/3，上限一般不予限制。但考慮到我國目前國有企業較多，要注意防止借競業禁止為名大量侵吞國有資產。筆者考慮用“工資總額”而不用“報酬”作為計算基數，主要因為“報酬”含義是不確定的，“工資”是法律概念，在勞動法上有明確的組成部分。如《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3.競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算。珠海有關條例規定：企業與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費;沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業獲得的年報酬的1/2.當前，怎樣算是合理的對價沒有統一和權威的標準，建議最高法院盡快作出司法解釋，保障執法的統一。
如果由于用人單位支付的補償費較少，造成法院不能支持原告的競業禁止要求的，勞動者原則上應當返還補償費。但是，法院判令返還補償費的前提是原告有要求返還的訴請。
2、限制范圍。競業禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業禁止合同應當具有可保護利益。只有企業花費大量人力、物力所開發的商業秘密、商譽、經營效益、業務關系等，才是競業禁止的動因。瑞士民法典第340條規定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業禁止協議無效。目前，從審理的競業禁止糾紛案件看，存在用人單位不論勞動者從事崗位、文化程度及其是否接觸到企業商業秘密，一律簽訂競業禁止協議的現象。這種做法使得企業對其利益不造成威脅和損害的人員給予了競業禁止補償，而且造成不必要的社會人才浪費，對勞動者來說也是不公平的。這主要由于法律對競業禁止規定不明確及其企業對其認識模糊造成的。筆者以為，企業應選擇接觸、了解或掌握企業商業秘密人員及其高級管理人員簽訂競業禁止協議，達到保護企業核心秘密和經營利益的目的。對于只具有普通技能且未接觸到用人單位商業秘密的勞動者簽訂的競業禁止協議原則上無效。由于用人單位的競業禁止要求造成低下層勞動者生活不恰當的困難且又無合理的競業禁止理由的，亦當認定競業禁止協議無效，如限制對象系或文化程度較低的人，除其熟悉的工作外，難以找到其它合適的工作。就是說，用人單位不能對勞動者競業禁止限制作出合理解釋的，競業禁止合同無效。但是，法院對當事人競業禁止理由的審查主要是形式審查，原告對限制作出合理解釋并提供初步證據即可。
但是，審查競業禁止的可保護利益并不說明競業禁止條款與保密條款是一回事。競業禁止主要還是通過合同的方式約定違約責任，除可以起到保護企業商業秘密目的外，還可達到保護企業經營利益等目的。同時，是否具有保密義務并非競業禁止成立的必要要件。然而，勞動者一旦違反了保密條款，承擔的卻是侵犯他人商業秘密的侵權責任。保密條款說明企業采取了保密措施，是構成侵犯商業秘密的要件之一。
3、限制時間。可分三種情況：(一)不超過三年。國外競業禁止年限最長有五年的。目前國內基本達成最長不超過三年的共識〖注釋3〗。筆者以為，該期限是比較合理的。(二)在高新技術領域不超過一年。當前知識經濟時代知識與技術更新節奏加快，高新技術領域一年就會產生技術與產品的升級換代，因此，競業禁止限制期限不宜過長。近期，美國第二巡回法院在Earth Web， Inc.訴Mark Schlack違反雇用合同和侵害起商業秘密一案中，援引1997年的DoubleClick， Inc.訴 Henderson 一案認為，網絡產業發展迅速，相關競業禁止條款期間不宜超過6個月; 美國聯邦巡回法院認為面對發展變化迅速且無地域限制的網絡產業，一年期間的約定過長。該法院最后以原告限制被告在工作間接觸機密資料和雇用合同中競業禁止條款不合理為由，判決駁回原告禁令主張〖注釋4〗。從國外判例看，競業禁止期限有縮短趨勢。目前，國內更替周期短的高新技術競業禁止期限可以考慮一年。審判實踐中，法院應當根據勞動者從事行業不同有所區分地確定限制期限，阻止企業規避法律阻礙新技術的開發、傳播與利用，防止企業限制勞動者參與正當的市場競爭。(三)在特殊情況下，競業禁止可以不受時間限制。只有勞動者接觸到用人單位核心商業秘密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業秘密，如果該秘密泄露會給用人單位造成重大損失時，用人單位才可以與勞動者簽訂長期或終身的競業禁止合同。并且，用人單位應給勞動者在競業禁止期間優厚的待遇，保障勞動者能夠過上寬裕的生活。如可口可樂公司可以與掌握可樂配方的勞動者簽訂這種合同。但這只是少數特例。
三、應注意的幾個問題
1、勞動或認定。由于勞動者明知自己與原用人單位簽訂有競業禁止協議，所以，勞動者再就業時往往采取謹慎的態度。即便勞動者離職后從事了競業禁止行為，一般也采取隱蔽或半隱蔽方式進行。原用人單位較難提供勞動者與新用人單位建立勞動關系的證據。尤其是如果新用人單位明知勞動者簽訂有競業禁止協議，新用人單位可能會采取一些違規做法，如不簽勞動合同，不繳納“三金”等。介于這種客觀情況，法院確定勞動者是否與新用人單位建立勞動關系，一方面要嚴格按照合同約定內容確定勞動者是否違約，另一方面在原用人單位提供了一定證據后，要合理分擔舉證責任。如，上海二中院審理的原告上海福嘉寶飾有限公司訴被告談國華、被告上海華宏光學制品有限公司不正當競爭糾紛案中，原告提供了談國華作為華宏公司設計師出國參加商務活動的“出國登記表”，但未能提供談國華與新用人單位的勞動合同、繳納“三金”證據，在被告未能作出合理解釋的情況下，法院確定談國華違反了競業禁止的約定。
盡管勞動法及有關的勞動仲裁條例中未明確將競業禁止糾紛作為勞動仲裁的受理范圍，但由于競業禁止約定可以作為勞動合同的可備條款約定在勞動合同中，競業禁止糾紛申請勞動仲裁的案例已有發生〖注釋5〗。筆者以為，如果原用人單位單純從競業禁止條款或協議的角度，要求新用人單位停止聘用勞動者或要求勞動者支付的，應當作為勞動糾紛處理。但是，若原用人單位以違反競業禁止為由起訴新用人單位或勞動者不正當競爭，尤其侵犯原單位經營秘密和技術秘密的，此時違反競業禁止已經成為侵犯他人權利的手段，應作為不正當競爭案件審理。但由于競業禁止案件往往涉及勞動或事實勞動關系的認定，而該事實認定專業性較強，所以，筆者建議該類案件審理可以考慮跨庭約請有勞動爭議審理經驗的法官參加合議庭，保障案件及時、準確、公正審理。
2、補償費認定。實踐中，要注意兩種情況：(一)名義上有較高的補償，勞動者實際沒有得到補償。如上海市二中院審理的原告上海中易咨詢服務有限公司訴被告王劍峰、宋克林和上海法福貿易有限公司等不正當競爭糾紛一案，原告與王劍峰、宋克林工作過程中簽訂的保密協議約定：“員工在合同期滿、解除或終止之后三年內，不得從事與企業業務競爭的任何業務活動。企業在向員工每月發放的規定報酬中20%作為保密款項。”但實際上王劍峰和宋克林簽訂協議前后實際領到的固定報酬均分別為1500元和3500元。原告簽訂這份協議表面上是給王劍峰、宋克林相應的補償，但王劍峰和宋克林并沒有真正從該協議的簽訂中得到補償。所以，法院認定，該行為系規避法律行為，當事人簽訂競業禁止協議無效。有觀點認為，勞動者實際收入未增加，可以視為用人單位對勞動者工資的調整，就是說，勞動者工資降低，增加了補償費。筆者以為，降低勞動者工資應當明示，否則，在沒有其他合理根據的情況下，則侵犯了勞動者的合法利益。(二)補償不充分。從目前法院受理的案件看，絕大多數用人單位通過在每月工資中發放一定的數額或比例作為競業禁止補償費。這種支付方式涉及勞動者實際領到的補償費是否充分。有些勞動者在簽訂競業禁止協議不久就離開了原單位，實際上領到的補償費微乎其微或數額不多。筆者以為，單從支付方式本身很難判斷是否有合理對價，關鍵要從勞動者自用人單位實在獲得的累計補償額判斷。如果法院斷定勞動者領到的補償額過少，應當認定競業協議或條款無效。
如果勞動者在職期間補償不夠的，用人單位可以在勞動者離開單位時一次性追加補償費。如該追加的補償費加上原支付的數額達到合理對價的，則應認定競業禁止協議有效。
3、新用人單位的責任。在競業禁止糾紛案件中，新用人單位的責任區分三種情況：(一)勞動者僅違反競業禁止約定，新用人單位如果不知道勞動者與原單位簽訂有競業禁止協議的，新用人單位因無過錯不應承擔競業禁止責任。同時，按照合同通常理論，合同只能約束合同的相對方。第三方在沒有參與合同制定情況下，要求第三方承擔合同責任沒有依據。即便原用人單位與勞動者在競業禁止協議中約定了新用人單位的責任，亦不能拘束新用人單位。(二)勞動者僅違反競業禁止約定，新用人單位若應知或明知勞動者與原用人單位簽有競業禁止協議而仍然與勞動者建立勞動關系的，新用人單位應當承擔有關競業禁止的連帶責任。尤其是故意引誘他人違約的用人單位如果完全不負責任，確實也不利于規范勞動用工制度，不利于建立健康的市場秩序。目前，國內企業用工制度處于發展階段，如何利用司法審判的杠桿作用引導企業規范、合法用工是值得研究的課題。合同相對性理論也是有特例的。用人單位引誘他人違反競業禁止協議，基本具備違約與侵權競合的特征，而且，用人單位對損害結果的產生具有一定的過錯，因此，要求其承擔相應的連帶責任也是公平合理的。但對這問題有待于立法進一步明確。(三)勞動者因違反競業禁止約定侵犯原用人單位商業秘密的情況。這種情況新用人單位不論是否知道勞動者違反了與原單位的競業禁止約定，都已經構成了侵權，違反競業禁止成為侵權必要的程序或手段，因此，新用人單位和勞動者應連帶承擔包括競業禁止責任在內的侵權責任。
4、對違約金的審查。原則上，競業禁止違約金的數額應當尊重當事人的意思自治。勞動者一旦構成競業禁止違約，勞動者應當受合同約束，承擔相應的違約責任。但如果約定違約金數額明顯不合理，而且使得勞動者的生活受到嚴重影響的，法院可以判決予以調整，即根據公平原則適當降低勞動者應承當的數額，但這只是少數特例。
