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企業雇用實習生應規避的風險
2017-09-25 17:08:56   作者:王澤強   來源:網絡   評論:0 點擊:


           

     小編 :實習生沒有多少工作經驗,入職之初,在簽不簽勞動合同上存在著誤區,有些企業本著勞動力成本低原則,雇用實習生和勤工儉學學生,但一但發生問題,引起糾紛,企業要承擔巨大風險,所以勤工儉學、實習、準就業和就業一定要區分開:
      從我國相關勞動法律法規來看,學生與用人單位之間因實習、勤工儉學等原因建立的用工關系不在勞動關系范疇之內,不是勞動關系自然不能簽訂勞動合同。雖然用人單位雇傭學生不在勞動關系范疇之內,但還是要注意相關勞動風險的防控,否則就很可能被認定為存在勞動關系。一般來說,學生與用人單位之間的用工形式有以下四種:

1、勤工儉學。

     根據我國教育部《高等學校學生勤工助學管理辦法》(教財[2007]7號)文件第4條規定“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間,通過勞動取得合法報酬,用于改善學習和生活條件的社會實踐活動。勤工助學是學校學生資助工作的重要組成部分,是提高學生綜合素質和資助家庭經濟困難學生的有效途徑”。從以上規定來看,認定學生是否是勤工儉學需具備三大要件:一是在學校的組織下,二是學生利用課余時間,三是以獲得合法報酬為目的。具備以上三大要件,就可以認定其為勤工儉學,但如果不是學校組織的,而是學生自己聯系的,則不在勤工儉學認定范圍之內。學生利用課余時間進行勤工儉學,一般都是短期性的,其不符合簽訂勞動合同的條件,對于用人單位來說更多屬于非全日制用工。根據我國《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)第12條規定,“在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同”。

2、實習。

     根據我國《中等職業學校學生實習管理辦法》(教職成[2007]4號)第3條規定,“本辦法所稱學生實習,主要是指中等職業學校按照專業培養目標要求和教學計劃的安排,組織在校學生到企業等用人單位進行的教學實習和頂崗實習,是中等職業學校專業教學的重要內容。中等職業學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習”。從以上規定來看,認定學生是否是實習需具備三大要件:一是學校組織的,二是與專業相關或教學計劃的一部分,三是不以獲取勞動報酬為目的。實習,顧名思義就是實踐性學習,自然不以獲取勞動報酬為目的,用人單位在用這些實習生的時候,存在兩種情況:一種是象征性給實習生發實習補貼,二是學校向用人單位支付實習費用。在實習生實習結束后,用人單位要對實習生這段實習期間的表現進行評比打分或提出意見,并蓋用人單位的公章,作為實習生實習成績的依據,影響到實習生是否拿到畢業證。在實踐中,往往存在著學生直接跟用人單位聯系,不是由學校組織和管理的,但如果其實習內容與所學專業相關,或是該生教學計劃中的一部分,不以獲取勞動報酬為目的,也屬于實習的范疇。

3、準就業。

      準就業就是學生已經完成所有的學習任務,只是還沒有拿到畢業證,這段時間在用人單位工作。對于沒有拿到畢業證的學生來說,他們不屬于在校學生,因為沒有畢業證,加上缺乏工作經驗,所以對于這類學生,用人單位通常是以實習的名義予以錄用,等學生拿到畢業證后再簽訂勞動合同。對于沒有拿到畢業證的學生來說,因為很難認定是否屬于實習,所以如果用人單位錄用他們,會存在一定的界定難度,他們到底是實習生?還是試用期員工?在實踐中的情況是,很多未拿到畢業證的學生往往是以就業為目的的,為用人單位提供勞動,并且從用人單位那里獲得相應的勞動報酬,用人單位也會以內部制度對其進行管理和使用,這在事實上已經確立了他們跟正常的員工并無差別。

 4、就業。

當學生拿到畢業證那一刻起,就跟其他職場人士一樣,平等參加勞動,與用人單位簽訂勞動合同,受我國相關勞動法律法規的保護。但鑒于應屆生缺乏工作經驗,與在職場打拼多年的求職者相比,缺乏的是豐富的工作經驗,因此,為了鼓勵用人單位錄用應屆生,國家出臺了畢業生就業扶持政策,也就是說對于具備就業見習基地的用人單位,由政府通過財政劃撥就業補貼,以鼓勵用人單位培養和使用應屆生。因為應屆生已經畢業,并且拿到了畢業證,用人單位招用他們,就需要跟他們簽訂勞動合同,他們與用人單位建立了勞動關系,受我國勞動法律法規的保護,還需要為他們購買社保。

面對校園招聘,用人單位需要注意以下七個方面:

1、在校生沒有排除在我國勞動法適用范圍之外。

雖然我國《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)第12條規定,“在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同”。這里需要注意的是,可以不簽訂勞動合同的前提在于未建立勞動關系,不是因為在校生的學生身份。如果在校生輟學以就業為目的,構成事實勞動關系,那么其跟其他員工是一樣的。另外,我國《勞動法》第十五條規定,禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。在校生(?粕、本科生)已經超過這個就業年齡的強制性規定。還有就是《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)第4條規定,“公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員,以及農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外)、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。該規定中,并沒有包括在校生,所以,在校生沒有排除在我國勞動法適用范圍之外。

2、與未畢業生簽訂三方協議或非全日制用工協議。

三方協議的主體是學校、學生還有用人單位,學校與學生存在著教學和管理關系,用人單位與學生存在著指導和勞務關系,用人單位與學校存在著合作和工作溝通關系,三方的權利和義務可以通過三方的《實習協議》予以明確。三方的《實習協議》,只能與為畢業生簽訂,當學生拿到畢業證后,就要終止實習協議,并簽訂勞動合同,為其購買社保。否則,用人單位將承擔很大的風險,其風險在于四個方面:一是被認定為存在事實勞動關系;二是為其補繳未購買的社保;三是面臨未簽勞動合同的雙倍工資;四是向其支付經濟補償金。需要注意的是,因學生原因可能會選擇中途輟學導致其仍以實習生的身份留在用人單位,而用人單位卻不知情,繼續用該學生,當時間長了,會構成存在事實勞動關系,導致用人單位存在很大的用工風險。為此,用人單位在三方的《實習協議》中要明確一點的是:學校有義務提前向公司告知學生的學籍變更情況,如學生中途輟學等,若學校未及時向公司及時告知,所產生的責任由學校一方承擔。為了規避工傷風險,在簽訂三方的《實習協議》中,要明確相關方的責任,以免日后產生不必要的糾紛和麻煩。如果學校一方已經為學生購買的意外險,可以明確實習期間學校一方的意外險責任,并要求學校一方提供購買意外險的相關復印件,用人單位要保存好。還有就是,三方的《實習協議》除了實習崗位、實習補貼、權利義務、主體等之外,還有就是要最大程度上體現“實習”的特質,比如有學校方的公章、學校方出具實習證明等,以避免被認定為存在勞動關系而導致用工風險。對于勤工儉學的學生或已完成學業但沒有拿到畢業證的學生,用人單位可以跟他們簽訂非全日制用工協議,并嚴格遵守非全日制用工相關的規定,如平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時等。

3、及時與拿到畢業證的學生簽訂勞動合同。

對于未畢業的學生可以簽訂三方的《實習協議》或非全日制用工協議,對已經完成學業并且拿到畢業證的學生則需要跟他們簽訂勞動合同,并為其購買社保。需要提醒的是,即便用人單位之前與學生簽訂了實習協議,當該學生拿到畢業證后,在與該學生簽訂勞動合同的時候,仍可以約定試用期的,因為實習協議是實習協議,勞動合同是勞動合同,兩者是不同。建議是:在學生的實習協議沒到期前,用人單位可先跟學生簽訂勞動合同。如果實習協議快到期,但學生還沒有拿到畢業證,這時候,用人單位可以跟學生簽訂非全日制用工協議或勞務合同,等學生拿到畢業證后再跟學生簽勞動合同。

4、實習期間不需要給學生購買社保,但可以給學生上商業意外險。

 

根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定,雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害,雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害,賠償權利可以請求第三人承擔賠償責任,也可以請求雇主承擔賠償責任。這一規定意味著,如果學生因勤工儉學或實習期間,因實習環境或設備受到意外傷害,用人單位是無法免責的。因為為了安全起見,也為了降低用人單位的用工風險,用人單位可以給學生上商業意外險,以最大程度上降低用人單位的賠付風險。當學生與用人單位簽非全日制協議或實習協議時,就不屬于勞動關系,自然無法上社保中的工傷保險,因此,唯一能上的就是商業意外險。

5、在培訓協議中可約定培訓費違約金。

根據我國《勞動合同法》第二十二條的規定,用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。這一規定表明,用人單位是可以跟簽訂勞動合同的員工約定違約金的,但違約金僅限于專項培訓費用方面的違約金。因為拿到畢業證的應屆生屬于一張白紙,需要用人單位進行培訓,才能培養為用人單位所需要的人才,這時候用人單位就會對其進行專項培訓,比如讓其出省甚至出國培訓、讓其去某培訓機構去培訓等,這種培訓活動,用人單位是要為其支付一定培訓費用的,為此,用人單位可以跟員工簽訂培訓協議,在協議中可以約定員工培訓回來后需要在用人單位工作多少年,這是服務期,如果員工違反了服務期的約定,提前離職,那么用人單位可以根據培訓協議的內容要求員工支付違約金,這是用人單位的合法權利。

6、實習報酬需繳納勞務所得稅。

據個稅法相關規定,勞務報酬在四千元以下的扣除八百元、四千元以上的扣除20%后為應納稅所得額,所以只有當實習報酬在800元以上的才需要交稅。因為實習生跟用人單位簽訂的是非全日制用工協議或實習協議,屬于勞務所得按勞務所得征稅,與個稅3500元起征點不同。用人單位在給實習生發勞務報酬的時候,如果實習生勞務所得超過800元,用人單位需代扣代繳,具體代扣代繳多少根據實習生所得報酬確定。舉例來說,小王在公司實習所得是2000元,那么小王應納稅額=(2000-800)*20%=240元,用人單位需要代扣代繳240元,小王拿到手的實習所得是1760元。如果用人單位跟已畢業的應屆生簽訂勞動合同,那么就按照個稅來繳稅,超過3500元就按照個稅相關規定繳稅(記得扣除繳納的社保費、住房公積金之后),沒有超過3500的則不用繳稅。

7、實習所得不受當地最低工資的限制。

根據《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條的規定,在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同。從事有收入勞動的在校學生,不屬于建立勞動合同關系范圍,他們的實習收入可以不適用最低工資的有關規定。也就是說,實習生的工資可以低于當地最低工資標準,不受當地最低工資的限制,因為最低工資標準適用于存在勞動關系的勞動者。

           雇傭實習生是用人單位解決短期缺工的重要途徑,但一定要注意跟學生簽訂實習協議或非全日制協議,以區別于其他員工。另外,為了更好管理實習生,建議用人單位建立健全實習生管理制度,從制度層面規范實習生的管理以及實習生轉正的相關程序,并對實習生實習協議的終止和解除作出明確規定。

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